задаток в предварительном договоре

                Задаток в предварительном договоре

Марк Болдырев

Задаток как институция существует со времён предшествовавших римскому праву. В последнее эта институция попала из права Ближнего Востока (на это прямо указывает то обстоятельство, что в латинском языке название задатка является прямым заимствованием из арамейского «arrah» или древнегреческого, куда оно пришло опять-таки из семитских языков: «αρραβον»). При этом названная институция по своему существу не изменялась, варьируясь только в деталях.

В законодательстве России задаток относится (в классификации Гражданского кодекса РФ) к обеспечению обязательств, и его специфическому регулированию посвящены две статьи ГК РФ: ст. 380 и ст. 381 (обе входят в §7 главы 23 ГК РФ). Вот тексты этих статей:

Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 7. Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счёт причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Итак, для того, чтобы действие было квалифицировано именно как передача задатка в соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ должно быть выполнено сразу несколько условий:

Таблица 1
номер атрибута Квалифицирующие атрибуты задатка Откуда это видно
1 это должна быть денежная сумма; 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
2 названная в п. 1 сумма должна выдаваться в счёт причитающихся по договору платежей 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
3 названная в п. 1 сумма должна выдаваться должником по денежному обязательству 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
4 названная в п. 1 сумма должна выдаваться кредитору по денежному обязательству 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
5 названная в п. 1 сумма должна выдаваться в доказательство заключения договора 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
6 названная в п. 1 сумма должна обеспечивать исполнение того договора, в доказательство заключения которого она выдана 1. Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В том случае, когда отсутствует хотя бы один квалифицирующий атрибут, действие не может быть признано передачей именно задатка.

В том случае, если наличествуют все шесть перечисленных атрибутов, действие с неизбежностью следует признавать именно задатком.

Кроме того, поскольку, по крайней мере один из квалифицирующих атрибутов задатка (5й) являет собой доказательство заключения некоторого договора, то это сразу же означает, что к моменту передачи задатка названный договор должен быть, по крайней мере, заключён: этот договор, доказательством которого является передача задатка должен иметь возможность быть заключённым или до передачи названной задатком суммы денег или в момент такой передачи, но ни в коем случае не после передачи такой суммы.

Хотя по-прежнему остаётся вопрос: следует ли квалифицировать передачу денежной суммы как задаток, если в момент самой передачи такая сумма не могла доказывать заключение какого-либо договора (поскольку самого договора, заключение которого она должна доказывать, не существовало), а значит, передачу такой суммы следовало бы в соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ квалифицировать как аванс, а не задаток, но после заключения обсуждаемого договора, стороны изменили те отношения в прошлом, которые у них складывались в связи с передачей такого аванса, действуя в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ таким образом, что решили считать такую сумму не авансом, а задатком. Последнее действие вполне легально, а, следовательно, должно вызывать законные последствия. Вероятно и такие, которые меняют квалификацию передачи денежной суммы, ведь норма п.2 ст. 425 ГК РФ прямо указывает на легальность ретроактивности соглашения субъектов гражданского оборота.В связи с последним возникает естественный вопрос: может ли присутствовать соглашение о задатке в предварительном договоре?

Соглашение о задатке в предварительных договорах присутствует, и в подавляющем большинстве случаев суды (в случае споров между сторонами) признают такое соглашение недействительным, а переданные суммы не задатком, а авансом.

Существующая судебная практика исходит как раз из квалифицирующих атрибутов №№ 2 и 5. При этом, естественно, предполагается, что если сам по себе предварительный договор вовсе не предусматривает никаких платежей, а передача суммы, согласно тексту соглашения, предусматривает обеспечение платежей по другому, ещё не заключённому на момент передачи денежных сумм основному договору, заключение которого обусловлено предварительным договором, то в такой передаче денег нет, по меньшей мере, сразу двух квалифицирующих атрибутов, сомнение в том, что перед нами именно задаток, таким образом, может стать неустранимым, а, следовательно, переданная сумма должна быть квалифицирована не как задаток, а как аванс (п. 3 ст. 380 ГК РФ). Поскольку практика заключения предварительных договоров, которые содержат в себе соглашение о задатке, обеспечивающем платежи по основному договору чрезвычайно широка, и особенно распространена в обороте недвижимости (что откровенно странно, так как сам по себе предварительный договор пришёл в кодекс из биржевых сделок, а что касается способов фиксации цены в основном договоре купли-продажи недвижимого имущества, необходимость в которой возникла в связи с тем, что договор купли-продажи недвижимого имущества стал вообще признаваться заключённым только с момента его государственной регистрации, то для этого существует целый ряд куда как более эффективных инструментов), а ситуация, при которой задатком пытаются обеспечить платёж по основному договору распространённа, то стало принятым считать, что применение такого обеспечения как задаток в предварительном договоре некорректно вообще. Последнее мнение как мнение о невозможности вообще, а не в каких-то конкретных случаях также ошибочно, поскольку прямого запрета в законодательстве на этот счёт нет, а создание конструкции, в которой корректное соглашение о задатке будет частью предварительного договора, представляется всё-таки вполне возможным.

Ниже приводится рассуждение по построению такой конструкции и доказательство корректности применения соглашения о задатке в этой конструкции.

Итак, обозначим цель построения конструкции так:

построить предварительный договор, в котором имелось бы соглашение о задатке.

1. Поскольку мы строим предварительный договор, то нам необходимо помыслить двумя договорами сразу: предварительным договором и основным договором. При этом, предметом предварительного договора должно быть обязательство заключения основного договора, взятое на себя каждой из сторон предварительного договора (ради упрощения конструирования мы отбрасываем все возможности, когда в предварительный договор по его предмету – заключение основного договора – вовлекаются третьи лица: например с помощью правила ст. 430 ГК РФ). Ясно, что обязательство заключить договор вряд ли представимо таким образом, чтобы его можно было исполнить по частям, если только обусловленный основной договор не представляет собой суперпозицию нескольких договоров in corpore каждый.

Тут речь идёт не о смешанном договоре (п. 3 ст. 421 ГК), а именно о составном, так как в реальности договор купли-продажи может распадаться на два и более договора купли-продажи же, каждый из которых будет содержать все существенные условия, предусмотренные для договоров купли-продажи.

2. Поскольку задаток должен обеспечивать исполнение не конкретного обязательства, а всего предварительного договора, то имеет смысл отдельно рассмотреть и понять: что такое «исполнение договора», так как законодательство не даёт никакого однозначного определения, которое можно было бы использовать для буквального толкования. Поэтому истолковать термин «исполнение договора» представляется возможным только и исключительно системно.

a. В соответствии со ст. 307 ГК РФ:

1. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства.

b. В соответствии со ст. 420 ГК РФ:

1. Договором признаётся соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

2. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 настоящего кодекса.

3. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

4. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.

c. В соответствии с п. 3 ст. 425 ГК РФ:

3. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечёт прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признаётся действующим до определённого в нём момента окончания исполнения сторонами обязательства.

(Отметим, что определение абзаца 2 указанной части статьи неудачно и противоречит представлению о праве как абстрактной всеобщей свободе, поскольку в указанном абзаце указано не прекращение обязательства вообще (хотя, похоже именно оно и имеется в виду). а только прекращение обязательства исполнением, хотя очевидно, что лучше было бы вообще писать не об обязательствах как таковых, а о кредиторских требованиях. Можно показать, что такое переписывание норм ГК РФ в явной форме более удовлетворяет императиву разумности (а следовательно – действительности) таких норм. Но подобная тема, не смотря на всю её интересность – более обширна и академична, чем рассматриваемый нами здесь и сейчас вопрос).

Отсюда можно сделать вывод, что договор следует считать исполненным, если прекратились (например, в результате их исполнения) все обязательства, которые являют собою корпус этого договора. Если бы это было не так, то возможно было бы представить себе действующий договор, в котором нет ни одного обязательства. Но такой договор с очевидностью нельзя признать именно действующим, так как по определению договор – вид сделки, а сделка должна быть направленной (ст. 153 ГК РФ) к возникновению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей.

Следовательно, задаток в предварительном договоре должен обеспечивать не только исполнение обязательств сторон заключить основной договор, но и иные обязательства, если только они содержатся в указанном предварительном договоре (так как задаток – квалифицирующий атрибут № 6 – должен обеспечивать именно исполнение договора, а не отдельного обязательства, как, скажем, поручительство).

3. Для того чтобы передаваемые суммы являлись бы задатком по предварительному договору, эти передаваемые денежные суммы должны быть «в счёт платежей» по этому самому предварительному (а не основному – sic!) договору. А последнее означает, что среди обязательств, конструируемого нами предварительного договора (ещё раз – не основного, а именно предварительного – NB), должны быть обязательства, предусматривающие, по меньшей мере, один платёж и этот платёж должен быть в сумме никак не меньшей (хотя бы равной!), чем передаваемый задаток, так как в противном случае не соблюдается наличие квалифицирующего атрибута задатка № 2.

4. Предварительный договор не может быть заключённым после передачи задатка. Он должен быть заключённым либо до передачи задатка, либо в момент такой передачи.

5. Задаток должен передаваться должником по денежному обязательству, которое содержится в самом предварительном договоре (но, подчеркнём: не в основном договоре!).

Ясно, что какие-то иные, не перечисленные в Таблице 1, признаки не входят в определение задатка, и, следовательно, не являются его квалифицирующими атрибутами. Например, для квалификации платежа как задатка совершенно безразлично то, куда затем, после их получения, будут направлены денежные средства, составляющие задаток. Безразлично, является ли самое обязательство уплатить определённую сумму денег, в счёт которой передаётся задаток, авансом или же представляет собой компенсационный вид платежа или вознаграждение.

Ст. 429 ГК РФ не запрещает включать в предварительный договор какие-либо иные обязательства, в дополнение к обязательству заключить основной договор. Ст. 421 ГК РФ даёт полную свободу выбора состава самого договора. От этого состава и зависит квалификация договора (а не наоборот!). Ст. 423 ГК РФ предусматривает, что если иное прямо не указано в законе, иных правовых актах и не следует из существа самого договора, договор предполагается возмездным. Следовательно (иное ни откуда не следует!) возмездным может быть и предварительный договор, следовательно, этот предварительный договор вполне может содержать обязательство любой стороны уплатить другой стороне определённую денежную сумму против принятия другой стороной на себя обязательства заключить с плательщиком основной договор. А такое обязательство (обязательство самого, предварительного, а не основного договора!) вполне может быть сопряжено с отдельным соглашением о задатке.

Отсюда и вытекает следующая конструкция предварительного договора, содержащего задаток:

<Заголовок>

<Именование сторон>: a1, a2,…ai,…an

Статья 1. Предмет и содержание Договора
(1) Сторона ai и Сторона aj в указанные сроки и с соблюдением всех условий, указанных в Договоре, обязуются друг перед другом заключить Основной договор <указание на основной договор>.

Статья 2. Существенные условия и порядок приобретения объекта недвижимости по Основному договору

<Корпус описаний Основного договора>

Статья 3. Цена

(1) В соответствии с этим Предварительным договором Сторона aj обязана уплатить Стороне ai вознаграждение, определённое следующим образом:

N рублей.

Статья 4. Срок заключения Основного Договора

(1) Основной договор должен быть заключён не позже <обозначение момента, не позже которого должен быть заключён Основной договор>.

Статья 5. Обеспечение исполнения обязательства по Предварительному договору

(1) Сторона aj передаёт Стороне ai в виде задатка сумму в размере

G рублей

в счёт причитающихся с неё по Предварительному договору платежей, в доказательство заключения Предварительного договора и в обеспечение его исполнения.

При этом G<N. <NOTA BENE!>

Примечание:

Все остальные условия предварительного договора не имеют никакого значения для квалификации платежа, предусмотренного в статье 5 этого предварительного договора как задатка, если только они прямо не отменяют изложенные выше конструкционные элементы такого договора.

Проверим теперь: попадает ли определение суммы, указанной в статье 5 полученного предварительного договора, под определение задатка, которое содержится в ст. 380 ГК РФ?

Таблица 2
номер атрибута Квалифицирующие атрибуты задатка Откуда видно соблюдение этого требования о квалифицирующем элементе
1 это должна быть денежная сумма; Статья 5 договора содержит указание на передачу именно денежной суммы.
2 названная в п. 1 сумма должна выдаваться в счёт причитающихся по договору платежей

1. G<N;

2. G передана в счёт причитающихся со Стороны aj в пользу Стороны ai платежей, обязанность произвести которые возникает из статьи 3 договора.

3 названная в п. 1 сумма должна выдаваться должником по денежному обязательству

1. Статья 5 договора устанавливает передачу суммы G от Стороны aj;

2. Статья 3 договора устанавливает наличие обязательства у Стороны aj в пользу Стороны ai

4 названная в п. 1 сумма должна выдаваться кредитору по денежному обязательству

1. Статья 5 договора устанавливает передачу суммы G Стороне ai;

2. Статья 3 договора устанавливает наличие кредиторского требования у Стороны ai

5 названная в п. 1 сумма должна выдаваться в доказательство заключения договора Такое правило прямо указано в статье 5 и начинает действовать не ранее подписания самого договора
6 названная в п. 1 сумма должна обеспечивать исполнение того договора, в доказательство заключения которого она выдана Такое правило указано в статье 5 и договор не может считаться исполненным только при исполнении статьи 3, так как он содержит и иное обязательство: обязательство заключить основной договор

Таким образом, нам удалось получить предварительный договор, в котором есть денежное обязательство (статья 3), обеспеченное задатком (статья 5). И сомнений в том, что в статье 5 указанной конструкции договора имеется именно задаток, а не аванс, нет никаких.

Цель достигнута: корректная конструкция построена.

По-иному обстояло бы дело, если бы в рассматриваемой конструкции отсутствовала бы статья 3 этого договора. Вот в этом случае действительно отсутствовали бы некоторые необходимые квалифицирующие атрибуты переданной суммы задатка так, как они перечислены в определении оного статьёй 380 ГК РФ. И в этом случае действительно будет иметь место сомнение (впрочем, само по себе не неустранимое, конечно!), что рассматриваемый нами платёж – задаток, а, следовательно, в том случае, когда устранить такое сомнение не представится возможным, он должен быть квалифицирован в соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ как аванс, и правила ст. 381 ГК РФ оказываются неприменимыми.

Вывод:

Предварительный договор может содержать соглашение о задатке тогда и только тогда, когда сам предварительный договор содержит требование о платеже, отличном от передачи задатка, а сумма, подлежащая квалификации в качестве задатка, передаётся должником названного требования кредитору последнего в счёт удовлетворения такого требования.

Кто на сайте

  • 2 робота и 6 гостей
  • Exalead [1]
  • Googlebot [1]
  • Гостей [6]